2016国家公务员考试行测备考：正当防卫，何为“正当”

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　　正当防卫，作为大陆法系中一个重要的制度，日益被公务员和事业单位考试重视。具体在民法和刑法中体现为阻却责任的事由。那么，何为“正当”?笔者试图通过这个点的分析，提高广大学员对于正当防卫有个正确的认识和分辨。

　　一、前提的正当

　　在法治社会，我们享有权利的同时也承担相应的义务。“你挥舞胳膊的自由止于别人鼻子之上”，在实现权利的过程中有不能侵犯别人权利的义务，否则即为“不法侵害”。既为“不法侵害”，而法律意在保护公民的利益，所以“不法侵害”成为“过街老鼠”的局面也不足为奇。

　　二、目的的正当

　　正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。保护国家、公共利益免受正在进行的不法侵害，是我们每个公民的义务，国家利益受损，公民利益何以保障?保护公共利益是每个社会人的职责，公共利益的损害意味着可能会影响我们的生活质量和便利。自己的利益受损而置若罔闻，不是正常人所为。社会中人与人之间有千丝万缕的联系，当他人利益受损而“视为他人瓦上霜”时，你的利益受损也迫在眉睫，正所谓“唇齿相依”。

　　二、现实的正当

　　法律是保护公民合法利益的工具，国家机关是服务人民利益实现的保障，但是国家这块保护牌不能无所不在，因为它在执行保护职能的同时也极其容易变成利益损害之源。比如当自己孤身一人时利益受到侵害，真是叫天天不应叫地地不灵，此时如果还指望去相关国家机关寻求援助或诉讼，自己的利益受损在所难免。出于自我保护的本能，也会自己做出一些举动去制止不法侵害行为。

　　三、规定的正当

　　正当防卫的初衷是“保障社会利益和其他合法权益免受不法侵害、震慑犯罪分子使之不敢轻举妄动、鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争”。一个制度初衷再好，如果落实不到位，也是形同虚设。正当防卫制度的落实就是构成要件的具体规定，它让是否构成正当防卫有了自己的标准，它让正当防卫与其他承担责任的行为区别明晰。构成要件具体说来，有以下几个：

　　(一)不法侵害现实存在

　　首先，必须现实存在，否则就失去正当防卫存在的依据。比如甲认为乙要对自己进行攻击，因为乙一直看他(其实乙为斜眼)，若此时甲对乙实施打击，就不构成正当防卫，而是假想防卫。主观上有过失，且法律规定构成过失罪的，就构成犯罪，否者即为意外事件。

　　其实，不法侵害是来源于人的行为，这排除自然灾害和动物的侵袭，也是和紧急避险的区别之一。也就是说，对于自然灾害或者动物的侵袭进行制止的，就不构成正当防卫，只能以紧急避险处理。

　　最后，对于精神病人和未成年人的不法侵害行为，一般规定是可以进行正当防卫，但是在防卫的过程中要考虑侵害人可能造成损害的程度。比如一个5岁的小孩拿个木棍去打你，完全可以将其棍子夺下，而不至于把这个小孩打伤。

　　(二)不法侵害正在进行

　　不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的正在进行，一般分为两种情况：一是开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始;二是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。比如炸弹一经安置就会造成很大的危害，不以是否爆炸作为开始的时间。同理，入室抢劫的开始是以进入室内为准。

　　不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经无法造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。

　　如果违背了这个条件，就会出现事前防卫(又称事前加害)、事后防卫(又称事后加害)，不但不构成正当防卫，反而还会构成犯罪。

　　(三)具有防卫意识

　　正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行;后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。比如甲采取激将法导致乙去击打甲，此时甲再制止乙的行为，甲就属于防卫挑拨;甲和乙相互斗殴中，由于都有伤害对方的故意，均不构成正当防卫;甲正欲杀死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情，此时也不构成正当防卫。

　　正当防卫是法律规定基于制止不法侵害行为而保护国家、公共利益、本人或他人利益，即此时伤害别人的行为因为法律规定而阻却了责任的承担。必须出于防卫而伤害别人，而不能出于伤害别人而防卫。

　　(四)针对侵害人本人

　　由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。所谓冤有头债有主，对于侵害人本人以外的人进行伤害的，要么构成假想防卫，要么构成紧急避险，甚至会构成故意犯罪。

　　(五)未明显超过必要限度

　　对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。那么，什么为“明显超过必要限度”呢?正当防卫的目的是保护国家、公共利益、本人或他人的利益，达到保护的目的之后再去侵犯对方的，就是“明显超过必要限度”，即“必要限度”是以防卫的目的为标准的。比如把窃贼制服之后，就不能再施加额外的伤害了，否则就构成犯罪。

　　但是法律规定，对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是所谓的“无限防卫”。要注意的是，这里造成的伤亡是在制止不法侵害行为的过程中迫不得已发生的，而不是说这些暴力犯罪给别人想造成他们伤亡的合理理由。

　　四、结果的正当

　　既然法律规定了因为正当的理由可以制止不法侵害，就要规定正当防卫不负刑事责任。而且在防卫过当的情形下，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。这就从结果的正当规定上，鼓励广大公民勇于使用正当防卫的权利。

　　综上所述，要理解正当防卫，必须记住“勿忘初衷”。即正当防卫制度设定的目的和初衷是让广大公民敢于行使，而且能正确行使正当防卫权利，以此去保护国家、公共利益、本人或他人的利益免受或减少受不法侵害，勇于与犯罪行为作斗争，还我们一个和谐、文明的社会环境。

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（编辑：吴小军）